NULIDAD CON AMPARO CAUTELAR
Ciudadana
Magistrada Presidente y demás Magistrados de la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA
Tribunal Supremo de Justicia
Su Despacho.
Nosotros, Antonio José Varela, INPREABOGADO # 65.286, Coordinador del Equipo Jurídico integrado por los Abogados Gral. de Brigada Juan Rosales Rosales, Cnel. Francisco José López Rosas y Tcnel. Eduardo Centeno George, en nuestro carácter de apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN CIVIL GRUPO PICHINCHA, según instrumento poder que consta en autos, actuando en defensa de los Derechos Sociales y de las Familias de los compañeros de armas integrantes del Colectivo de Militares Profesionales en Situación de Reserva Activa y familiares sobrevivientes calificados, en cuya defensa actuamos en esta “Acción contencioso-administrativa de anulación parcial, conjuntamente con amparo constitucional”, con fundamento en lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tenemos a honra dirigirnos a ustedes en ocasión de cumplir la carga procesal de presentar INFORMES.
A tal efecto, muy respetuosamente exponemos:
I.- Esta demanda contencioso administrativa tiene como antecedente la Acción Autónoma de Amparo formalizada en fecha 12.07.2006 por ante la Sala Constitucional por la ASOCIACIÓN CIVIL “GRUPO PICHINCHA”, , contra el entonces Ministro de la Defensa, por quitarnos intempestivamente el beneficio de alimentación, mediante la Directiva Ministerial General N° MD-DGSPP-DIRPLA2005-13/006 del 27 de junio de 2005.
El 16.05.2008, Sentencia 824, la Sala Constitucional se declaró competente, admitió la acción de amparo y ordenó al Ministerio la cancelación del beneficio de alimentación a los oficiales en situación de retiro, en las mismas condiciones establecidas para los funcionarios activos, mientras se decidiera el fondo de la acción de amparo.
Con tal decisión, la Sala Constitucional reconoció, de manera ampliamente motivada, la grosera violación del artículo 32 de la LEY DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES vigente desde 1995 por parte del Ministro de la Defensa de ese entonces.
Sin embargo, esa orden judicial cautelar dictada por la Sala Constitucional fue desacatada por los sucesivos Ministros, lo cual fue denunciado al Tribunal repetidas veces por el Asociación Civil Grupo Pichincha, pero no se hizo cumplir el mandamiento de amparo cautelar ni se castigó ese delito, ni tampoco se hizo cumplir el artículo 32 de esa vigente ley especial en la materia.
II.- En fecha 23.03.2011, Sentencia 396, con el voto disidente de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la Sala Constitucional sorpresivamente declaró inadmisible sobrevenidamente la acción de amparo, revocó la medida cautelar, y reabrió el lapso de impugnación del hecho lesivo.
II.1.- En fecha 15.03.2012, habilitados por la dispositiva de esa Sentencia 396/2011, después de cumplir todos los requisitos previos de ley por ante el Ministerio del Poder Popular para la Defensa y la Procuraduría General de la República, formalizamos por ante esta Sala Político Administrativa la presente acción contencioso administrativa de nulidad conjuntamente con amparo cautelar.
II.2.- La Sentencia 396/2012, como ya lo expresamos, se dictó con el voto disidente de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.
II.2.1.- Ella consideró que existían “aspectos que debieron analizarse a los fines de la decisión y que son determinantes para establecer una conclusión distinta a lo dictaminado por la mayoría sentenciadora de esta Sala Constitucional”.
Resalta que:
En efecto, la decisión que declaró inadmisible sobrevenidamente la demanda de amparo se dictó con base en la petición efectuada por el Ministerio Público al señalar que las pretensiones expuestas en el amparo eran las mismas que habían sostenido en vía administrativa, y como tales, debían ser conocidas y protegidas por los tribunales contenciosos administrativos por ser la autoridad judicial idónea para tutelar el interés requerido por los demandantes.
Esta tesis, acogida por la mayoría sentenciadora, no resulta cónsona con el criterio que esta misma Sala (s.S.C. 824 del 16 de mayo de 2008) sostuvo para admitir la demanda interpuesta por la Asociación Civil Grupo Pichincha, cuando en su momento consideró que a pesar de poder recurrirse contra la Administración ante los tribunales contencioso administrativos, los elementos aportados por los demandantes, en su condición de miembros de la tercera edad, así como la urgencia de los hechos relacionados con los derechos fundamentales de jubilación y seguridad social, ameritaban, dada la situación, para que los mismos fuesen titulados ante esta Sala en sede constitucional.
Omissis
Siendo ello así, debe esta Sala estimar que la urgente protección de los derechos constitucionales en el presente caso, hace inaplicable la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por encontrarse establecido en el ordenamiento jurídico la existencia de unos medios judiciales preexistentes, pues, ante la necesidad de tutela constitucional y en aras del principio pro actione, se debe propender a la admisión de la pretensión. Así se decide.
II.2.2.- La Magistrada disidente reconoce expresamente que el fallo 824/2008, esto es, “la sentencia que admitió y declaró con lugar el amparo cautelar ya había analizado la preferencia del amparo sobre el contencioso administrativo”, por lo que en la Sentencia No. 396/2012 “no debió someterse nuevamente la causa a un estudio que ya esta Sala había analizado minuciosamente”.
Entonces, en el propio texto de la Sentencia No. 396/2012 consta que la Sala Constitucional nos conculcó el PRINCIPO NON BIS IN ÍDEM, artículo 49.7 Constitucional, al volver a decidir sobre la competencia para conocer, sobre la admisibilidad de la Acción Autónoma de Amparo y sobre el Amparo Cautelar ya decidido en el año 2008, pero en el 2012 lo hizo en sentido totalmente opuesto.
II.2.3.- Al declarar “INADMISIBLE, sobrevenidamente, la acción de amparo constitucional ejercida” y al revocar “la medida cautelar acordada” por la misma Sala Constitucional “mediante sentencia n° 824 publicada el 16 de mayo de 2008”, entonces resulta evidente que la Sala Constitucional nos conculcó el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, artículo 26 Constitucional, lo cual trató de remediar al reabrir “el lapso de impugnación del hecho lesivo en sede administrativa y contencioso-administrativa, a partir de la publicación” de ese fallo.
II.2.4.- En el voto disidente de la Dra. Merchán, luego de citar la protección que la Norma Suprema otorga a los ancianos y jubilados en los artículos 80 y 86, según lo explica la Sentencia No. 238 dictada en fecha 20 FEB 2003 por la Sala Constitucional en el Expediente No. 01-1102, y con fundamento en el criterio vinculante sobre el sistema de protección de los jubilados y pensionados establecido por la misma Sala en la Sentencia en Revisión No. 03 dictada en fecha 25 ENE 2005 en el Expediente No. 04-2847, sostuvo que nuestra “demanda debió declararse con lugar, ratificando, ahora con efectos definitivos, la protección previa que se le confirió en la medida cautelar a la Asociación Civil Grupo Pichincha”:
Con base en el criterio expuesto anteriormente, quien disiente debe señalar que, en la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional, la representación del Ministerio de la Defensa admitió los hechos expuestos por los demandantes y reconoció que existía una justa reclamación de sus derechos fundamentales, solamente que el Órgano demandado estaba analizando la situación a los fines de organizar a nivel presupuestario la forma como debía sufragar las cantidades que debía pagar al personal jubilado de la institución. En este punto, el reconocimiento de la pretensión comprendió un elemento fundamental que debió estimarse a los fines de declararse con lugar la procedencia del amparo.
Por tanto, con base en lo antes expuesto, y vista la referida aceptación por parte del Órgano demandando de las lesiones constitucionales imputadas, considera quien disiente que la presente demanda debió declararse con lugar, ratificando, ahora con efectos definitivos, la protección previa que se le confirió en la medida cautelar a la Asociación Civil Grupo Pichincha.
Esta aceptación de los Hechos por el Agraviante era más que suficiente para declarar CON LUGAR la Acción de Amparo.
II.2.5.- Como ya se expuso en el numeral II.2.1, la Magistrada disidente también resaltó que “la decisión que declaró inadmisible sobrevenidamente la demanda de amparo se dictó con base en la petición efectuada por el Ministerio Público al señalar que las pretensiones expuestas en el amparo eran las mismas que habían sostenido en vía administrativa”.
Consta en la prueba constituida por el CD de la Audiencia Constitucional, el cual acompañamos anexo al Libelo de la Demanda, que la Representante del Ministerio Público, fue la única que criticó a la Sala por la Dispositiva de la Sentencia No. 824 de fecha 16 MAY 2008.
En sus tres intervenciones orales durante el desarrollo de la Audiencia Constitucional, la Representante del Ministerio Público, fundamentándose en que “los accionantes no habían agotado la Vía Administrativa pero que si habían hecho uso del “recurso de reconsideración”, pidió, como consta en la Sentencia 396, “la revocatoria de la medida cautelar acordada por esta Sala” y “concluyó que la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada inadmisible.”
En la Cuenta No. 40 de la Sala Constitucional del 03 MAR 2011 consta que ese día se realizó la Audiencia Pública Constitucional, y que la dispositiva del fallo fue:
… declara: INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida … de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. [Subrayados y negrillas añadidos]
La Representación Fiscal expuso:
Aquí se alegó la NO DISCRIMINACIÓN, pero que si aceptamos que ante un Recurso de Reconsideración SIN LUGAR el Amparo es la vía idónea, sí estamos sentando un precedente administrativo discriminatorio y la Sala Constitucional, que esa es la vía para Amparar, como no puede hacerlo una Cautelar, sin sopesar todos los elementos de Derecho Administrativo que debía entrar a considerar, involucrados en el caso
Resaltamos que los elementos a considerar en Amparo, desde la Norma Suprema, no son los de Derecho Administrativo sino los de Derecho Constitucional, la conculcación, o no, de Derechos y Garantías Constitucionales.
La Representante del Ministerio Público sostuvo erradamente que el Grupo Pichincha al haber interpuesto el Recurso de Reconsideración tenía inexorablemente que agotar la Vía Administrativa y que al no hacerlo, como en efecto no lo hizo, tal hecho generaba la casual de Inadmisibilidad de la Acción Autónoma de Amparo Constitucional formalizada por ante la Sala Constitucional en fecha 12 JUL 2006.
En la Exposición de Motivos de la Constitución consta que “con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa”
En relación con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dicha ley dispone:
Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado; [Subrayados y negrillas añadidos]
La simple lectura de esa norma, sin ningún esfuerzo intelectual, permite concluir que la “Consecuencia Jurídica” de la Inadmisión de la Acción de Amparo es aplicable sola y únicamente cuando ocurra el “Supuesto de Hecho” relativo a que “el agraviado” haya hecho uso de “las vías judiciales ordinarias” o haya acudido a los “medios judiciales preexistentes”.
Según consta en la Sentencia 824/2008, numeral I, DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, los Accionantes solamente hicimos uso del Recurso de Reconsideración previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual corresponde a la Vía Administrativa y nunca, en forma alguna, a la Vía Judicial.
Confundir un Recurso de Reconsideración, Vía Administrativa, con la Vía Judicial y declarar “Inadmisible sobrevenidamente” una Acción Autónoma de Amparo por no haber agotado la Vía Administrativa, son un errores inexcusables de la Representante del Ministerio Público y de la Sala Constitucional.
Por consiguiente, las críticas que formuló la Representante del Ministerio Público contra la Sala Constitucional en la Audiencia Oral y Pública carecían de fundamento constitucional alguno. Y lo hizo, estando cara a cara con cinco miembros de este Alto Tribunal Constitucional, cuatro Magistrados y el Secretario, quienes tomaron parte en la decisión que consta en la Sentencia 824 dictada el 16 MAY 2008 y en la Sentencia 396 del 29 MAR 2011.
Como conclusión a lo expuesto y analizado en este numeral queda evidenciado que la Sala Constitucional, a pedido ilegal e inconstitucional de la Representante del Ministerio Público y en ostensible violación de sus propios criterios vinculantes (Sentencias No. 795/2000 y 2228/2002), adoptados con anterioridad al 03 MAR 2011, nos conculcó el Derecho al Amparo y a la Tutela Judicial Efectiva, así como la Protección Judicial, al declarar la INADMISIBILIDAD SOBREVENIDA de la Acción de Amparo ejercida en Julio de 2006 y revocar el Mandamiento de Amparo Cautelar otorgado el 16 MAY 2008, dejando sin restablecer de manera permanente la situación jurídica que dicho Tribunal reconoció como infringida. La conculcación a la Protección Judicial, artículo 25 del Pacto de San José, se hace muy evidente al dejar impune el desacato a la orden judicial del Amparo Cautelar en el lapso 17 MAY 2008 al 03 MAR 2011.
Lo ilegal e inconstitucionalmente solicitado por la Representante del Ministerio Público en la Audiencia Constitucional, acogido por la Sala Constitucional, hace relación a “la ética pública y la moral administrativa”, artículo 274 Constitucional, pues es el caso que en la Sentencia No. 64 dictada en fecha 10 FEB 2009 por la Sala Constitucional en el Expediente 08-1576, consta que la misma ciudadana Abogada que actuó en la Audiencia Constitucional como Representante del Ministerio Público “El 5 de diciembre de 2008 … presentó ante esa Sala Constitucional demanda de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar y tutela judicial anticipada”, sin haber cumplido nada de lo que ella le exigió al Grupo Pichincha, y que la Sala, en Sentencia de fecha 10 FEB 2009, aun cuando declaró su Incompetencia para conocer, le otorgó la Medida Cautelar solicitada, al suspender temporalmente “los efectos jurídicos del veredicto dictado en el concurso de oposición celebrado el 15 de octubre de 2008 en la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, para la provisión de un cargo a tiempo convencional en la Cátedra de Derecho Internacional Público” y ordenó “la continuación del contrato de prestación de servicios docentes y de investigación” en la Universidad Central de Venezuela.
Es de resaltar que el Ministerio Público hasta el día de la celebración de la Audiencia Constitucional nunca se hizo parte en el juicio, ni actuó para remediar el excesivo retardo judicial para realizar la Audiencia Constitucional ni para “Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria”, artículo 285.5 Constitucional, en que hubieran incurrido los diferentes titulares de la Cartera de la Defensa, “con motivo del ejercicio de sus funciones” al desacatar el Mandamiento de Amparo Cautelar contenido en la Sentencia No. 824/2008 y lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional.
La Representación del Ministerio Público solamente se incorporó al proceso en la Audiencia Constitucional pero no para “coadyuvar” a la acción de los Agraviados ni para garantizar el respeto a sus Derechos y Garantías Constitucionales, sino para ser la única parte opositora al otorgamiento definitivo del Amparo Constitucional. Entonces, no actuó como Parte de Buena Fe, ni se ajustó sus actividades a las atribuciones prevista por la Norma Suprema.
En consecuencia, en lo correspondiente a la “Competencia para conocer” y a la “Admisibilidad de la Acción de Amparo”, desde la óptica de los Derechos y Garantías Constitucionales, apreciados desde la Norma Suprema de la República, indican que la Representante del Ministerio Público atacó erradamente “la Cosa Juzgada ad intra”, previamente decidida por esa misma Sala Constitucional. De ello se deja constancia la Magistrada disidente.
Tal conducta de quien actúo como “parte contraria”, ocasionó que por plantearlo de manera intempestiva en la Audiencia Constitucional, sin que los Agraviados pudieran tener tiempo para percatarse de ello ni tener tiempo para preparar, alegar, ni ejercer el Derecho a ser Oído, en franca violación del Derecho al Debido Proceso y de su Derecho a la Defensa para obtener una sentencia justa, artículo 26 Constitucional.
Al solicitar que se declarara INADMISIBLE la Acción de Amparo, con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, estaba pidiendo que la Sala nos violara el Principio Non Bis In Ídem, artículo 49.7 Constitucional, volviendo a decidir, el 03 MAR 2011, ahora en sentido totalmente opuesto, sobre la COMPETENCIA y la ADMISIÓN de esa Acción de Amparo ya ampliamente motivada y declarada por la Sala en fecha 16 MAY 2008 en la Sentencia No. 824.
CONCLUSIÓN
Todo el espacio empleado y el esfuerzo realizado ocurre porque muy respetuosamente consideramos que mediante el Control Difuso de la Constitucionalidad esta Sala Político Administrativa debe ejercer la obligatoriedad judicial de adoptar la medidas concretas para asegurar la integridad de la Constitución impidiendo que a futuro esas conductas no sean sufridas por otros ciudadanos, artículos 333 y 334 de la Norma Suprema, por la indebida conducta de la ciudadana Abogada que actuó en la Audiencia Constitucional el 03 MAR 2011 y fue la causa eficiente para que se produjera la Dispositiva de la Sentencia No. 396/2011.
Permitir que los titulares de la Defensa no acaten los mandamientos de amparo cautelares es irrespetar la autoridad del Tribunal Supremo de Justicia y constituye un mal precedente para no cumplirlos hasta que cada juicio concluya.
Y, en nuestro caso concreto, para que esta Sala procure en la definitiva la reparación de la situación jurídica lesionada por el error judicial en el cual incurrió la Sala Constitucional al acoger el ilegal e inconstitucional pedido de la Representación del Ministerio Público.
III.- En fecha 09 JUL 2015 esta Sala dictó la Sentencia No. 0832 en este Expediente No. 2012-0405 mediante la cual declara su Competencia para conocer nuestra demanda formalizada en fecha 15 MAR 2012, ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar, pero declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad a que se refieren las presentes actuaciones.
III.1.- En la Audiencia de Juicio expresamos, y consta en el escrito de 37 páginas que formalizamos en fecha 03 NOV 2015, que la improcedencia del Amparo Cautelar solicitado, ocurrió porque, aunque se establecieron bien los hechos, se erró en identificar la pretensión de la solicitud de amparo cautelar al considerar que se trataba del “goce o pago de la pensión” (II.3.- Establecimiento de los hechos y error en la pretensión de la solicitud de Amparo Cautelar en la Sentencia 0832/2015, páginas 18/37 a 32/37).
III.2.- Consta en las páginas 6/35 y 7/35 del Libelo, numerales IV.- FUNDAMENTOS DE DERECHO y IV.1.- DE LA SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL, que los DEBERES, DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES señalados como volados son:
A.- Derecho y garantía a que la IGUALDAD ANTE LA LEY, sea real y efectiva, sin discriminaciones, Art. 21 de la Norma Suprema; y Derecho a la Igualdad ante la Ley, artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
B.- DERECHO DE LOS ANCIANOS y obligación del Estado a garantizarles “el pleno ejercicio de sus derechos”, Art. 80 de la Norma Suprema.
C.- Derecho a la SEGURIDAD SOCIAL y a la PROTECCIÓN DEL TRABAJO, artículos 86 y 89 de la Norma Suprema, y artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Derecho a la Seguridad Social).
D.- DERECHO DE PETICIÓN Y A OBTENER OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA, Art. 51 de la Norma Suprema.
E.- DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y AL AMPARO CONSTITUCIONAL (Art. 26 y 27 de la Norma Suprema) y DERECHO A LA PROTECCIÓN JUDICIAL, Art. 25, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
D.- Deber DE CUMPLIR Y ACATAR LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES (Art. 131).
Igualmente, en el numeral IV.1.1, páginas 7/35 y 8/35, consta que “Las cuatro disposiciones que se objetan de las accionadas DIRECTIVAS GENERALES, tomando como ejemplo la correspondiente al año 2010, “MPPD-OPP-ARPLA-DIR2010/13-05/005 de fecha 26 ABR 2010 sobre: Remuneraciones y Beneficios Socioeconómicos del Personal Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”, son las siguientes:
(1) 4. PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN, Página 6 de 12 de la Directiva General, el cual dispone dicho “beneficio de alimentación diaria” solamente para “El Personal Militar Profesional en situación de actividad”.
(2) 6. PRIMA DE PROFESIONALIZACIÓN, Página 7 de 12 de la Directiva General, la cual si la estipula “Para el personal profesional activo y retirado con goce de pensión” pero con la conculcación de ser otorgable solamente a las promociones egresadas “a partir de enero de 2004”.
(3) 12. BONO VACACIONAL, Página 8 de 12 de la Directiva General, el cual se dispone solamente para “El Personal Militar Profesional en situación de actividad”, excluyendo radicalmente al Personal Militar Profesional en situación de Retiro.
(4) 11. BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, Página 8 de 12 de la Directiva General, se dispone que tal beneficio social corresponde al “Personal Militar en Situación de actividad o retiro con disfrute de pensión y los familiares con pensión de sobrevivientes” estipulándose taxativa y muy claramente que su total, real y efectivo, de manera imperativa, “será igual al monto de la remuneración mensual integral, dividido entre treinta (30) y multiplicado por el número de días que determine el ejecutivo (sic) Nacional.”
Sin embargo, el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional (IPSFA) la paga teniendo como base de cálculo el Sueldo Mensual y no el Sueldo Mensual Integral.
III.2.1.- En la Sentencia No. 0832, numeral VII AMPARO CAUTELAR, párrafo quinto, se afirma:
Su fundamento se centra en que por su avanzada edad requieren protección del Estado en cuanto a la seguridad social, salud y ancianidad y más en el caso particular que son militares profesionales en situación de retiro, por tiempo de servicio cumplido, quienes superan los setenta años de edad.
Omissis
Conforme con lo expuesto, se aprecia que los apoderados judiciales afirman en el escrito recursivo que los accionantes gozan de su pensión, tan es así que su reclamo está dirigido al pago de unos beneficios que disfruta el personal militar profesional activo.
Muy respetuosamente resaltamos que las expresiones relativas a que “los apoderados judiciales afirman en el escrito recursivo que los accionantes gozan de su pensión” no se corresponden a la verdad procesal de autos pues ellas no existen en parte alguna de nuestros escrito de demanda conjunta.
Como revela la lectura del escrito de Amparo Constitucional nuestra Solicitud se centra en las violaciones a derechos y garantías constitucionales en la cuales incurrieron:
a.- Los titulares del Despacho de la Defensa desde el 2005 al 2011 al dictar las correspondientes Directivas Ministeriales sobre "REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIOECONÓMICOS DEL PERSONAL MILITAR (numeral IV.1.2, página 8/35 al IV.1.3.3 página 13/36),
b.- Los titulares del Despacho de la Defensa desde el 2005 al 2008 al dictar las correspondientes Directivas Ministeriales sobre "REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIOECONÓMICOS DEL PERSONAL MILITAR, las cuales constan en el texto de la Sentencia No. 824/2008 y en el del Voto Disidente de la Sentencia No. 396/2011 (numeral IV.1.3.4, página 13/35, al numeral IV.1.4.3, página 18/35)
c.- La Sala Constitucional y la Representación del Ministerio Público, las cuales constan en el cuerpo de la Sentencia No. 396/2011, en el CD de la Audiencia Constitucional y en Libelo de esta demanda [paginas 18/35 a 28/35, numeral IV.1.6.- SOBRE CÓMO SE VIOLÓ EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y AL AMPARO CONSTITUCIONAL (Art. 26 y 27 de la Norma Suprema) y el DERECHO A LA PROTECCIÓN JUDICIAL, Art. 25, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos].
III.2.2.- En la Sentencia No. 0832, numeral VII AMPARO CAUTELAR, párrafos noveno al treceavo, se afirma:
Conforme con lo expuesto, se aprecia que los apoderados judiciales afirman en el escrito recursivo que los accionantes gozan de su pensión, tan es así que su reclamo está dirigido al pago de unos beneficios que disfruta el personal militar profesional activo.
Ahora bien, de la lectura de las señaladas Directivas Generales infiere la Sala en esta etapa cautelar, que los beneficios exigidos por la parte accionante relativos a los programas de alimentación y bono vacacional concretamente se refieren al personal militar en situación de actividad y los otros dos programas referentes a la prima de profesionalización y la bonificación de fin de año se condiciona su otorgamiento para el Personal Militar Profesional que esté en situación de actividad o retiro con goce de pensión a partir de enero de 2004.
Así las cosas, aprecia la Sala del examen preliminar de las actuaciones que no se configura la presunta violación de los derechos denunciados, por cuanto la Administración les ha garantizado el goce efectivo a los accionantes de su pensión y en todo caso, un examen más detallado de la denuncia de la exclusión de los beneficios antes mencionados implicaría determinar si fueron observadas las exigencias legales previstas para establecer dichas excepciones lo cual requiere un análisis concreto de las delaciones referidas al recurso principal de nulidad al decidir el fondo del asunto planteado, lo cual está vedado al juez constitucional en esta etapa del proceso. Así se declara.
De conformidad con lo expuesto, esta Sala aprecia que en el caso bajo análisis no se verifica la presunción del buen derecho exigida para el otorgamiento de la protección constitucional peticionada, en consecuencia, siguiendo la doctrina que respecto de esa especial figura ha sido perfilada por esta Máxima Instancia, resulta innecesario examinar el cumplimiento del requisito relativo al periculum in mora, el cual como se señaló supra, en el amparo cautelar es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris.
Siendo ello así, se declara improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada conjuntamente con la demanda contenciosa administrativa de nulidad contra “los actos administrativos de efectos generales” contenidos en las Directivas Generales correspondientes a los años 2005 al 2011, mediante las cuales se establece el régimen de “Remuneraciones y beneficios socio-económicos del personal militar de la Fuerza Armada Nacional”, emitidas por el entonces Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa. Así se declara.
Nótese que en el párrafo noveno consta: “se aprecia que los apoderados judiciales afirman en el escrito recursivo que los accionantes gozan de su pensión”; y en el párrafo onceavo consta: “Así las cosas, aprecia la Sala del examen preliminar de las actuaciones que no se configura la presunta violación de los derechos denunciados, por cuanto la Administración les ha garantizado el goce efectivo a los accionantes de su pensión”.
Se evidencia, entonces, que el relator entendió que la Pretensión del Amparo Cautelar era “el Pago de la Pensión”.
Y tal error ocurrió pese a que en el párrafo décimo discrimina los cuatro rubros reclamados en los siguientes términos: “los beneficios exigidos por la parte accionante relativos a los programas de alimentación y bono vacacional concretamente se refieren al personal militar en situación de actividad y los otros dos programas referentes a la prima de profesionalización y la bonificación de fin de año”.
De tal correcta enumeración no se podía inferir que la Pretensión de la Solicitud de Amparo Cautelar fuese el Pago de la Pensión.
Y menos aún si en la discriminación de los derechos y garantías constitucionales violados que consta en la página 7/35 del Libelo de la Demanda ni siquiera aparece la palabra “pensión” ni “jubilación”, ni se cita el artículo 80 de la Norma Suprema.
III.3.- Mediante escrito de 37 páginas formalizado por ante esta Sala en fecha 03 NOV 2015 nos dimos por notificados de la Sentencia 0832, dictada en fecha 08.07.2015, en este Expediente No. 2012-0405.
Concatenando la Supremacía Constitucional y el “derecho a recurrir del fallo”, artículos 7 y 49.1 Constitucionales conjuntamente con las GARANTÍAS JUDICIALES MÍNIMAS, Art. 8.2.h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con lo indicado en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y dado que esa misma ley orgánica y especial, en su artículo 4, ratifica la Supremacía Constitucional, así como “la efectividad de las norma y principios constitucionales”, indicando imperativamente que “El Tribunal Supremo de Justicia … Será el máximo y último interprete de la Constitución de la República y velará por su uniforme interpretación y aplicación”.
Tomando en cuenta que en la misma Sentencia No. 0832, numeral V, PUNTO PREVIO, PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR, consta que “(ii) de decretarse el amparo cautelar y formular la parte accionada oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;”
Y el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa lo que dispone es que “La oposición se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.”
Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil nada dice respecto a la situación, como en nuestro caso concreto, de ser a la Víctima o Agraviado en el Amparo a quien se le niegue la referida Medida Cautelar.
Entonces, consideramos, desde la Constitución, vía artículo 21 de la Ley de Leyes, Principio de Igualdad ante la Ley, para que esta igualdad sea “real y efectiva”, como imperativamente lo manda esa Norma Suprema, que si la ley procesal le concede “oposición” a la parte “contra quien obre la medida”, también debe concedérsele a la parte que “solicitó la medida” y no se le otorgó.
En consecuencia, mediante ese mismo escrito consignado el 03 NOV 2015, cumplimos el deber de ejercer el Derecho a la Defensa que la Norma Suprema garantiza “en todo estado y grado de la investigación y del proceso” contra lo decidido por esta Sala, en cuanto a la declaración de “IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar ejercida”, en nombre de nuestros representada, la ASOCIACIÓN CIVIL GRUPO PICHINCHA, y en beneficio de los Derechos Sociales y de las Familias de los compañeros de armas integrantes del Colectivo de Militares Profesionales en Situación de Retiro y Pensionados así como de sus familiares con pensión de sobrevivientes. Dicha defensa consta en el numeral II de ese escrito, páginas 2/37, al II.3, página· 32/37, la cual muy respetuosamente ratificamos íntegramente mediante este Escrito de Informes, y solo transcribimos el párrafo final:
En consecuencia, muy respetuosamente consideramos evidenciado que esta Sala Político Administrativa, por haber errado la deducir una pretensión inexistente en Libelo de la Demanda y con fundamento en ella dictar la Sentencia No. 0832/2015 declarando “3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad a que se refieren las presentes actuaciones” nos conculcó al Colectivo de Militares Profesionales en Situación de Retiro y Pensionados el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, artículo 26 Constitucional, motivo por el cual solicitamos se repare este hecho en la definitiva.
IV.- En ese mismo escrito formalizado en fecha 03 NOV 2015, numeral II.4, titulado “SOBRE LA DIRECTIVA No. 50-23-01-01/003-2015, "REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIOECONÓMICOS DEL PERSONAL MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA". Caracas, 03 de junio de 2015”, cumplimos nuestro deber de lealtad procesal al explicar a la Sala que dada la especial diligencia para resolver este caso, desarrollada por la Almiranta en Jefe Teresa Meléndez y por el Gral. en Jefe Vladimir Padrino López, con el apoyo del Presidente de la República y Comandante en Jefe, se había logrado el pago de 3 de los 4 beneficios reclamados, faltando solamente la solución completa y satisfactoria del Beneficio de Alimentación.
De tal Beneficio de Alimentación, en la Audiencia de Juicio dijimos que ahora está agravado por el excesivo costo de la canasta básica, artículo 91 constitucional, pero que la novísima Ley Orgánica de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana Negro Primero facilitaba su solución, al conservar en el artículo 39 el espíritu propósito y razón del artículo 32 de la derogada ley de 1995, en cuanto a la homologación inmediata de las pensiones del personal militar de reserva activa, discapacitados y familiares calificados cada vez que se produzcan aumentos en las remuneraciones del personal militar profesional en situación de actividad.
El mérito de esta acción, desde su inicio el 12 JUL 2006, era muy fácil solución al tener en cuenta que el artículo 32 de la LEY DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES disponía, imperativamente, lo siguiente:
ARTICULO 32. Las pensiones de retiro, invalidez o sobrevivientes, se ajustarán de inmediato y en razón directa, cada vez que se produzcan aumentos en las remuneraciones del personal militar de las Fuerzas Armadas Nacionales en servicio activo, con inclusión de los bonos que perciban, a excepción del bono vacacional. [Subrayados y negrillas añadidos]
Como quiera que Ley Orgánica de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana Negro Primero, en su artículo 39 conserva en su esencia la misma redacción en cuanto a la homologación inmediata de las pensiones del personal militar de reserva activa, discapacitados y familiares calificados cada vez que se produzcan aumentos en las remuneraciones del personal militar profesional en situación de actividad, se supone que ahora el titular del Despacho de la Defensa si acatará esa imperativa disposición legal, como debieron acatarla los anteriores Ministros y el IPSFA.
En consecuencia, el PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN o “BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN”, se deberá pagar al PERSONAL MILITAR PROFESIONAL EN SITUACIÓN DE RESERVA ACTIVA Y FAMILIARES CON PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE en la misma cantidad y en idéntica oportunidad en la cual está establecido y se paga al PERSONAL MILITAR PROFESIONAL EN SITUACIÓN DE ACTIVIDAD O EN SERVICIO ACTIVO, “tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica”, artículo91 Constitucional, y no más como una simple “RETRIBUCIÓN ESPECIAL”.
E igualmente, el BONO RECREACIONAL se debe pagar al PERSONAL MILITAR PROFESIONAL EN SITUACIÓN DE RESERVA ACTIVA Y FAMILIARES CON PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE en la misma cantidad y número de días que el BONO VACACIONAL, según su grado y antigüedad, que está establecido y se paga al PERSONAL MILITAR PROFESIONAL EN SITUACIÓN DE ACTIVIDAD O EN SERVICIO ACTIVO, sin discriminación alguna.
En lo que respecta a lo tratado en el numeral II.4.1.4 del escrito del 03 NOV 2015, respetuosamente consideramos que a los Oficiales Técnicos, como Derecho Adquirido, se les debe mantener la PRIMA ESPECIAL, que se les pagaba a los Maestros Técnicos Supervisores, “máximo grado en su carrera” como Sub Oficiales Profesionales de Carrera (SOPC), la cual se les canceló hasta el mes de Junio de 2015.
V.- Como lo expusimos en el escrito formalizado el 03 NOV 2015, dado que la LEY DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA Numero 35.752 del 13 de Julio de 1995, en su artículo 32 tenía casi la misma redacción que el artículo 39 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana Negro Primero en cuanto a la homologación de los beneficios socioeconómicos del personal militar profesional en servicio activo en relación a los correspondientes al personal militar profesional en situación de reserva activa, resulta evidente que este juicio, tanto en Sala Constitucional como en Sala Político Administrativa, ocurrió por desacato del “Estado”, del “Ministerio de la Defensa” y del “Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA)” al ya citado imperativo categórico establecido en el artículo 32 de la LEY DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES. A su vez, esta situación también hace evidente la “responsabilidad de la Administración” y el derecho “a la reparación de daños y perjuicios”, mediante la cancelación de los beneficios dejados de pagar ilegalmente al Colectivo de Militares Profesionales en Situación de Reserva Activa, así como a sus familiares con derecho, con efecto retroactivo desde Enero de 2004.
Como Soldados de la Patria, prevalece en nosotros el Interés del Estado en la solución pacífica de este conflicto, en cumplimiento del deber de solidaridad social, artículo 132 Constitucional, para el logro de la convivencia democrática y de la paz social tan necesarias en este momento histórico.
Por consiguiente, muy respetuosamente ratificamos nuestra solicitud de convocar para las audiencias conciliatorias que estime conveniente la Sala, Artículo 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin coadyuvar con el Tribunal Supremo de Justicia en la búsqueda consensuada, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para la Defensa y la Junta Directiva de la Asociación Civil Grupo Pichincha, mediante una comisión o mesa de trabajo en la cual se formule la problemática global de la situación socioeconómica actual del Colectivo de Militares Profesionales en Situación de Retiro y “de los familiares con pensión de sobrevivientes”, así como sus planteamientos concretos de posibles soluciones actualizadas a Febrero de 2016, mediante la participación activa de los representantes de los propios militares profesionales beneficiarios mediante encuesta nacional que coordinará el Grupo Pichincha, así como la forma de pago de las deudas pendientes y cualquier otra consideración que tengan a bien formular sobre el caso, tal como lo planteó este mismo Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en la Sentencia No. 824 del 16 de Mayo de 2008 y en el Caso GRUNACOR.
Es justicia que esperamos en Caracas a los diecinueve días del mes de Febrero de dos mil dieciséis.
Cnel. Dr. ANTONIO JOSÉ VARELA
